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— Texto Publicado no blog do autor —

Por Norberto Avena

Sob a forma de perguntas e respostas,  o autor apresenta relação de temas que, pela atualidade ou importância, podem vir a ser exigidos em concursos públicos.

Confira abaixo a pergunta e a resposta de hoje.

Como se classificam as interceptações telefônicas e qual a respectiva tutela constitucional?

A expressão interceptação telefônica lato sensu corresponde a um gênero, que se subdivide em três espécies distintas, a saber:

a) Interceptação telefônica stricto sensu: hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador.

b) Escuta telefônica: situação em que um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo, contudo, a ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados.

c) Gravação telefônica: aqui não há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, simplesmente, registra a conversa que mantém com o outro. Não há, propriamente, uma violação de conversa telefônica, já que o registro está sendo feito por um dos indivíduos que mantém o diálogo.

Em termos de proteção constitucional às conversas telefônicas, tem-se a regra prevista no art. 5.º, XII, da Lei Maior, dispondo que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo neste último caso mediante ordem judicial na forma da lei.

Ora, para que se tenha uma comunicação telefônica, é imprescindível a presença, no mínimo, de dois interlocutores. Por outro lado, para que haja violação dessa comunicação, é necessária a presença de terceiro invadindo o diálogo mantido.

Tendo em vista essa redação incorporada à Lei Maior e a exegese que dela se extrai, consolidaram-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o art. 5.º, XII, da CF alcança, tão somente, a interceptação stricto sensu e a escuta telefônica. Isso ocorre porque somente nos dois primeiros casos tem-se a figura de terceiro violando a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores, não se podendo, assim, considerar como violação a atitude de um dos interlocutores quando ele próprio grava o diálogo que mantém com o outro.

E quanto às gravações telefônicas? Estas, como regra, meios lícitos de prova, mesmo que realizadas sem ordem judicial prévia, salvo se, entre os respectivos interlocutores, houver vínculo especial de confiança, vale dizer, relação de confidência, de tal sorte que, para um deles, ter suas falas registradas pelo outro, constitua fator de profunda decepção, v.g., esposa que registra os diálogos telefônicos que mantém com o marido, em que este lhe relata determinado delito cometido, ou o psiquiatra que grava a narrativa do paciente, realizada por telefone, quanto a crime por ele praticado. Em tais situações, ter-se-á como violada a intimidade assegurada, não pelo art. 5º, XII, da CF, mas sim por afronta ao inciso X do mesmo dispositivo.

Neste sentido, o Informativo 324/2007 do STJ:

“É certo que o STF entende que a licitude da gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser examinada caso a caso. Na hipótese, a gravação deu-se pela amásia do réu tão-somente para responsabilizá-lo pelo homicídio perpetrado contra a vítima, com quem ela mantinha envolvimento amoroso. Tal gravação deveu-se à escuta perpetrada por sugestão da autoridade policial. Dessarte, a prova aqui é ilícita, colhida que foi com indevida violação de privacidade (art. 5.º, X, da CF/1988), porque não foi colhida como meio de defesa ou em razão de uma investida criminosa. [...]”.

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Processo Penal Esquematizado - 3.ª edição – Norberto Avena | “O leitor poderá observar que o conteúdo desta obra apresenta em sua totalidade as tendências doutrinárias e jurisprudenciais sobre todos os temas. O produto do trabalho do Professor Norberto supre uma lacuna verificada na doutrina nacional, na medida em que, notadamente a partir das recentes alterações produzidas na legislação processual penal, houve uma defasagem doutrinária muito grande.” Fábio Roque Sbardelotto. (Saiba mais)